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TF 2C_196/2023 du 7 février 2024

Marchés publics; qualité pour recourir d’associations professionnelles; question juridique de principe; art. 83, 89 LTF; 64 AIMP

Question juridique de principe (art. 83 let. f LTF) – Rappel des principes (consid. 1.2 et 1.3.1). Le TF ne s’est encore jamais prononcé sur la possibilité des associations professionnelles de recourir contre des décisions d’attribution de marchés publics et, en particulier, contre des adjudications de gré à gré. Jusqu’à présent, il n’avait été saisi que de recours corporatifs égoïstes dirigés directement contre des actes normatifs cantonaux. De plus, le TF constate que la question est controversée et n’est pas tranchée de manière uniforme dans les différentes jurisprudences cantonales. Compte tenu de l’insécurité juridique engendrée, il se justifie d’admettre que la présente cause soulève une question juridique de principe (consid. 1.3.2).

Qualité pour recourir (art. 89 LTF) – Rappel des principes (consid. 4.1). En matière de marchés publics, le cercle des entreprises ayant qualité pour recourir contre une décision d’adjudication se limite en principe à celles qui ont encore une chance d’obtenir le marché contesté en cas d’admission du recours, respectivement qui auraient eu une chance de l’obtenir dans l’hypothèse où un contrat a déjà été conclu avec le soumissionnaire retenu. Lors d’une adjudication de gré à gré, la qualité pour recourir n’appartient en règle générale qu’aux entreprises qui démontrent être des soumissionnaires potentiels pour le marché public en question, en rendant plausible non seulement qu’elles auraient la capacité réelle de réaliser les prestations demandées, mais aussi qu’elles auraient déposé une offre si un appel d’offres avait été publié(consid. 4.2).

Recours des associations – Rappel des principes (consid. 4.4). En matière de marchés publics, il a toujours été admis que les associations professionnelles devaient satisfaire aux mêmes conditions que toute association (consid. 4.5). Il en découle que les associations professionnelles qui souhaitent recourir contre des décisions d’adjudication de gré à gré ne peuvent le faire qu’en rendant plausible que la majorité ou à tout le moins un grand nombre de leurs membres seraient à la fois aptes et disposés à soumissionner pour les marchés concernés. Il s’agit là d’une application combinée des règles régissant, d’un côté, la qualité pour recourir des associations et, de l’autre, la qualité pour recourir en matière de marchés publics (consid. 4.6). Ces exigences ont en outre été codifiées dans le nouveau droit sur les marchés publics, non applicable en la cause (cf. art. 64 al. 1 AIMP).

En l’espèce, les associations professionnelles recourantes n’ont jamais déclaré en cours de procédure, ni a fortiori rendu vraisemblable qu’une majorité ou du moins une grande portion de leurs membres aurait été concrètement intéressée par les contrats qu’elles contestent. Le seul fait que les associations intéressées se composent d’architectes, d’ingénieurs et d’entrepreneurs ne suffit pas à cet égard (consid. 4.6). En matière de marchés publics, le rôle d’une association professionnelle consiste moins à s’en prendre à des adjudications individuelles qu’à contester les éventuelles nouvelles normes légales adoptées en amont, qui seraient susceptibles de porter atteinte aux intérêts de ses membres (consid. 4.7).

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Analyse de l'arrêt TF 2C_196/2023

Léonard Bruchez

Avocat, spécialiste FSA en droit de la construction et de l'immobilier

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TF 4A_515/2022 du 4 janvier 2024

Contrat d’entreprise; principe de disposition; définition du dommage; indemnité pour perte de revenus locatifs; expertise; art. 58 et 187 CPC

Principe de disposition (art. 58 CPC) – Rappel des principes (consid. 4.2). L’entrepreneur qui prend en appel une conclusion spécifique demandant qu’un montant de CHF 63’084.74.-, versé par un tiers cosolidaire, soit déduit du dommage indemnisable, ne peut reprocher au tribunal d’avoir uniquement déduit ce montant et non un montant plus important (consid. 4.3).

Définition du dommage – Rappel des principes (consid. 5.2). Indemnité pour perte des revenus locatifs – En l’espèce, le maître fait valoir une indemnité pour la perte des revenus locatifs causé par un retard de 22 mois dans les travaux, à la suite de l’effondrement des façades du bâtiment. Il a procédé lui-même au calcul du dommage dans l’une des pièces produites dans la procédure ; l’expert a jugé ce calcul acceptable, lequel a ainsi été repris par le tribunal précédent. Dès lors que le litige se limite au montant du dommage, il s’agit d’une question de fait que le TF ne revoit que sous l’angle de l’arbitraire. En l’occurrence, les reproches de l’entrepreneur ne sont pas de nature à remettre en cause les constats de l’expertise ; l'entrepreneur n'a pas non plus fait usage de son droit à demander des explications ou de poser des questions complémentaires à l'expert(art. 187 al. 4 CPC) (consid. 5.4).

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TF 4A_191/2023 du 13 février 2024

Contrat d’entreprise; maxime des débats; fardeau de l’allégation et de la contestation; fardeau de l’administration des preuves et droit à la preuve; art. 55, 152, 221, 317 CPC

Maxime des débats (art. 55 CPC) – Rappel des principes (consid. 4.1.2). Fardeau de l’allégation et renvoi à une pièce (consid. 4.1.3), fardeau de la contestation (consid. 4.1.1). Fardeau de l’administration des preuves et droit à la preuve (consid. 4.1.4).

En l’espèce, s’agissant d’un premier chantier, le maître s’est contenté d’une contestation globale, formulée comme suit : « de manière générale, tous les faits, moyens et conclusions contenus dans le mémoire de demande du demandeur sont contestés par la défenderesse, à moins d’être expressément admis ». Une telle contestation ne satisfait pas à son devoir de motiver la contestation du décompte final produit en procédure, dans lequel les plus-values litigieuses ressortaient expressément (consid. 5).

A l’inverse, pour le second chantier litigieux, les « plus-values » n’étaient pas alléguées. Pour obtenir leur montant, il fallait soustraire du décompte final des deux chantiers, les devis des deux chantiers et les plus-values du premier chantier. Or, pour que les plus-values puissent être retenues, il ne suffit pas que la pièce produite contienne les informations, il faut en outre que leur accès soit aisé et qu’aucune marge d’interprétation ne subsiste. Ce n’est pas le cas lorsque, comme en l’espèce, le tribunal doit lui-même comparer le montant final du décompte avec une autre pièce du dossier, soit le devis initial, pour en déduire que des plus-values ont été réalisées (consid. 5.2).

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TF 5A_21/2023 du 7 février 2024

Propriété par étages; représentation des propriétaires d’étages à l’assemblée; délai pour la contestation des décisions de l’assemblée; nullité d’une décision en matière d’informations; art. 75, 712m, 712p CC; 32 CO

Représentation de propriétaires d’étages à l’assemblée – Le fait que les propriétaires d’étages empêchés puissent charger un tiers de les représenter et de voter conformément aux instructions ne répond pas seulement à un besoin pratique, mais est également considéré comme admissible, compte tenu de l’expression « présent ou représenté » inscrite à l’art. 712p al. 1 CC. Le représentant peut être l’administrateur, dans la mesure où il n’est pas lui-même concerné par le point de l’ordre du jour et qu’il n’est pas non plus libre de voter, mais doit voter conformément aux instructions des propriétaires représentés. Il n’y a alors pas de conflit d’intérêts ou de neutralité évident. En cas de représentation, la connaissance du contenu des décisions et donc du départ du délai pour les contester peuvent être imputés aux représentés en vertu de l’art. 32 al. 1 CO (consid. 4).

Délai pour la contestation des décisions de l’assemblée – Le délai d’un mois pour contester les décisions de l’assemblée (art. 75 en relation avec l’art. 712m al. 2 CC) est un délai de péremption de droit matériel dont le respect doit être examiné d’office et non pas seulement sur la base d’une exception. Lorsque le tribunal mène la conciliation et ne se rend compte que le délai n’a pas été respecté qu’à la rédaction de la décision, puis rejette l’action pour cette raison sans entendre les parties, le droit d’être entendu de ces dernières peut être réparé en appel (consid. 5).

Nullité d’une décision en matière d’informations – La nullité n’entre en ligne de compte qu’exceptionnellement en cas d’irrégularité qualifiée. C’est en principe le cas, lorsqu’il existe un grave vice de forme ou de fond, par exemple lorsque la structure ou l’institution de la propriété par étage est violée, que l’assemblée est convoquée par une personne incompétente, qu’un propriétaire d’étages n’est volontairement pas invité ou qu’il est définitivement privé de tout droit de vote. Comme en droit des sociétés anonymes, les violations des devoirs d’information relèvent en principe du régime l’annulabilité et non de la nullité. En ce qui concerne l’utilisation de leurs contributions forfaitaires, les propriétaires ont un droit à l’information et à la reddition de comptes vis-à-vis de l’administration, droit qui peut également être exercé par voie judiciaire. Une interdiction faite à l’administration par décision des copropriétaires d’accorder l’accès à certains copropriétaires à ces informations est contraire à la loi et peut donc être contestée. Une telle décision est annulable et non pas nulle (consid. 6).

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TF 5A_966/2022 du 7 février 2024

Propriété par étages; transformation d’une PPE; division d’une part d’étage; art. 648. 712d, 712e CC; 68 ss ORF

Transformation d’une PPE/division d’une part d’étage – La délimitation spatiale des unités d’étage et la fixation des quotes-parts de valeur constituent le contenu obligatoire de l’acte de fondation d’une PPE (art. 712d al. 2, 712e al. 1 et 68 ss ORF), lequel doit être assimilé matériellement à une décision prise à l’unanimité. Par conséquent, la transformation de parties privatives en parties communes ou inversement constitue un acte de disposition de la chose au sens de l’art. 648 al. 2 CC, ce qui requiert une décision unanime. La situation n’est pas différente du fait que les parties communes concernées font déjà l’objet de droits d’usage particuliers. En effet, ceux-ci ne peuvent être créés que sur des parties communes ; les surfaces ou parties de construction concernées restent communes. De plus, la division d’une part d’étage en onze nouvelles parts entraînerait la création de dix nouvelles voix, ce qui aurait une influence considérable sur les droits de vote, en vertu du principe fondamental du droit de vote par tête. Une telle division exige également une adaptation de la description de l’immeuble et du plan de répartition. Le fait que l’opération n’entraîne pas de frais supplémentaires pour les propriétaires qui s’y opposent n’est pas pertinent. Faute de décision prise à l’unanimité, la décision de l’assemblée des propriétaires d’étages approuvant de telles modifications doit être annulée (consid. 3 à 5).

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TF 5A_967/2022 du 7 février 2024

Propriété par étages; abus de droit et égalité de traitement dans les décisions de la PPE; art. 2 al. 2 et 712m CC

Abus de droit et égalité de traitement dans les décisions de la PPE – La majorité ne doit pas abuser du pouvoir qui lui est conféré au regard d’intérêts contraires de la minorité en les lésant sans raison objective. Dans ses décisions, l’assemblée des copropriétaires doit en outre respecter le principe de l’égalité de traitement, qui est violé lorsque l’inégalité atteint un seuil important et qu’elle n’est pas justifiée par une raison objective.

En l’espèce, les parties avaient convenu, dans une transaction judiciaire datant de 2014, de diverses obligations pour les uns et les autres. En résumé, certains propriétaires devaient payer des sommes importantes pour assurer l’achèvement de leurs blocs d’habitation, en contrepartie de quoi les autres propriétaires leur octroyaient des droits de jouissance spéciaux sur les terrasses du toit de l’immeuble et prenait à leur charge la réalisation des voies d’accès au toit et des issues de secours ainsi que de l’aménagement du sol, y compris la végétation. En l’occurrence, les décisions de l’assemblée des propriétaires d’étages ne sont pas nulles du seul fait que les propriétaires n’ont pas respecté la convention et ont voté contrairement à ce qui y était prévu, car les conventions de vote n’ont d’effet qu’inter partes. Il y a cependant une inégalité de traitement flagrante, puisque certaines des obligations ont été reprises dans le règlement de PPE comme prévu et immédiatement exécutés alors que d’autres ne l’ont pas été, sans raison objective (consid. 3 et 4).

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TF 5A_61/2023 du 7 février 2024

Propriété par étages; faits notoires; art. 151 CPC

Faits notoires – Un fait connu du tribunal par sa propre activité judiciaire, en particulier dans le cadre de procédures antérieures, est considéré comme judiciairement notoire au sens de l’art. 151 CPC. Pour de tels faits, non seulement aucune preuve n’est nécessaire au-delà du libellé de la loi, mais ils n’ont même pas besoin d’être allégués par les parties (consid. 3).

NB : les arrêts qui précèdent (5A_21/2023 ; 5A_966/2022 ; 5A_967/2022), de même que l’arrêt 5A_63/2023 dont le contenu est similaire au présent arrêt, impliquent les mêmes parties, aux prises à un conflit de long terme qui occupe les tribunaux depuis plus de 10 ans désormais (et le TF de relever que chaque procédure finit par devant lui). Il n’est ainsi pas surprenant que les différentes instances connaissent ce contexte et les faits qui en découlent par cœur. Bienvenue en PPE !

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TF 5A_71/2024 du 13 mars 2024

Propriété par étages; convocation de l’assemblée des propriétaires d’étages; art. 647a, 712n CC

Convocation de l’assemblée des propriétaires d’étages – L’assemblée est en principe convoquée par l’administrateur (art. 712n al. 1 CC). Un cinquième des propriétaires d’étages peut néanmoins lui demander de convoquer une assemblée ; les propriétaires par étages concernés ne peuvent en principe pas le faire eux-mêmes. Toutefois, lorsque comme en l’espèce, aucun administrateur n’a été désigné dans la PPE, chaque propriétaire d’étages est individuellement et directement habilité à convoquer une assemblée, par analogie avec l’art. 647a CC (consid. 4.1).

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TF 5A_97/2022 du 7 février 2024

Servitude; droit de passage nécessaire; détermination du fonds servant; art. 694 CC

Droit de passage nécessaire (art. 694 CC) – Rappel des principes (consid. 2.1). Le propriétaire qui souhaite obtenir un accès à un bien-fonds doit d’abord recourir aux instruments offerts par le droit public ; l’art. 694 CC ne peut intervenir qu’à titre subsidiaire (consid. 2.3.1).

Détermination du fonds servant (art. 694 al. 2 et 3 CC) – Une demande de passage nécessaire doit d’abord être dirigée contre le voisin à qui le passage peut être le plus naturellement réclamé en raison de l’état antérieur des propriétés et des voies d’accès. En cas de division parcellaire, il s’agit de l’autre parcelle divisée, qui dispose encore d’un accès. Cet ordre de priorité est relativisé par l’art. 694 al. 3 CC et il peut y être dérogé dans deux cas : premièrement lorsque les coûts de construction et d’entretien apparaissent disproportionnés ; deuxièmement, lorsque la mesure causerait un préjudice disproportionné au propriétaire de l’immeuble désigné par le premier critère et qu’elle pourrait grever un autre immeuble, en causant à son propriétaire un désavantage nettement moindre (consid. 2.3.2).

En l’espèce, le dommage pour les fonds grevés (critère du passage moins dommageable) était financièrement moins important que pour les fonds issus de la division parcellaire (critère de l’état antérieur des propriétés). De plus, le passage nécessaire n’entraînait pas de réelle diminution des possibilités d’utilisation des fonds grevés, puisque seule la bande de terrain servant de « voie de desserte » à l’activité exercée sur cette parcelle était grevée (consid. 2.3.3). En fait, à préjudice égal, il n’est pas arbitraire de retenir les parcelles sur lesquelles existe déjà un chemin par rapport à une parcelle vierge (consid. 2.3.4).

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TF 5A_561/2023 du 6 mars 2024

Propriété/Possession; publicité du registre foncier; droit de consultation; art. 970 CC; 26 ORF

Consultation du registre foncier – Un droit d’accès complet au RF sans condition, analogue à celui du propriétaire, ne peut être accordé aux héritiers que dans le cadre d’une succession indivise (consid. 5.1.1). Par ailleurs, celui qui prétend avoir un droit d’accès en vertu de l’art. 970 al. 1 CC doit rendre vraisemblable un intérêt. Seules certaines données du grand livre peuvent être consultées même sans preuve d’un tel intérêt, conformément à l’art. 970 al. 2 CC et à l’art. 26 ORF. L’intérêt pertinent résulte de l’avantage personnel, actuel et concret de celui qui demande l’accès. Cet intérêt peut être de nature juridique ou factuelle (consid. 5.2.1).

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TF 2C_51/2023 du 21 février 2024

Droit foncier agricole; qualité pour recourir en matière d’autorisation d’acquérir un immeuble ou une entreprise agricole; art. 61 ss, 83, 88 LDFR

Qualité pour recourir en matière d’autorisation d’acquérir un immeuble ou une entreprise agricole (art. 61 ss, 83, 88 LDFR) – Rappel des principes (consid. 5.1). L’art. 83 al. 3 LDFR constitue une lex specialis à la clause générale concernant la qualité pour recourir devant le TF ; le législateur a délibérément voulu limiter le cercle des personnes qui peuvent recourir contre la délivrance d’une autorisation d’acquérir des immeubles agricoles. Le vendeur n’a pas qualité pour recourir contre l’octroi de l’autorisation, car il n’a pas d’intérêt à le faire. Il en va de même lorsqu’il prétend avoir été trompé lors de la conclusion du contrat ; dans ce cas, il doit se prévaloir des moyens que lui offre le droit civil (consid. 5.2).

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