Newsletter novembre 2022 

Jean-Philippe Dunand, Pascal Mahon (éditeurs)

Stämpfli Editions SA

Cet ouvrage est une œuvre collective rédigée par vingt-cinq contributrices et contributeurs suisses romand·e·s, actives et actifs dans l’enseignement et/ou la pratique du droit du travail. Il constitue la deuxième édition d’un Commentaire de référence des articles 319 à 362 CO. Le livre contient une mise à jour complète qui tient compte des évolutions de la loi, de la jurisprudence et de la doctrine. Des problématiques très actuelles, telles que la pandémie de Covid-19 ou le développement du télétravail, ont été intégrées.

Le rôle et l’interprétation des articles 319 à 362 CO sont présentés de manière claire, détaillée et synthétique. Le commentaire de chaque article propose une analyse critique de la jurisprudence, toujours plus abondante, ainsi qu’une explication des relations entre les diverses normes qui régissent les rapports de travail. Un index détaillé permet d’identifier rapidement les passages pertinents.

L’ouvrage constitue un instrument de consultation indispensable et pratique sur toutes les questions relatives au contrat de travail.

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Cette newsletter contient la présentation de 17 arrêts du Tribunal fédéral. Elle comprend un commentaire de Me Marie-Thérèse Guignard, Dre en droit, avocate, spécialiste FSA en droit du travail sur l'arrêt du TF 4A_467/2019 concernant un plan d'intéressement sur l'exercice des options et droit à la délivrance des actions après un licenciement immédiat injustifié.

En l’espèce, n’est pas abusif le licenciement d’une employée de 57 ans avec 14 années d’ancienneté, prononcé en vue d’un changement dans l’organisation de l’entreprise, malgré que la Cour cantonale l’avait jugé tel en raison de la manière dont avait procédé l’employeuse et des circonstances l’ayant entouré, notamment l’impression donnée à l’extérieur, le court délai de réflexion. L’âge et l’ancienneté ne sont guère pertinents ici, dès lors que le travailleur occupait une fonction élevée dans l’entreprise et qu’il n’existait pas de fonction alternative où le placer (cons. 4.3).

Note AW : Une nouvelle fois, le Tribunal fédéral relativise sa jurisprudence protectrice en matière de licenciement de travailleurs âgés : quand il s’agit d’une fonction élevée, le travailleur, même âgé et au bénéfice d’une grande ancienneté, ne mérite guère de protection particulière, d’autant qu’il n’existe généralement pas de solution alternative pour le conserver au sein de l’entreprise.

En l’espèce, c’est à bon droit que la Cour cantonale a jugé que le rapport de travail n’avait pas été résilié par la démission immédiate du travailleur, puisque l’employeuse n’a eu connaissance de cette déclaration qu’après avoir reçu sa démission ordinaire. En vertu de l’art. 9 CO, seule la seconde déclaration de volonté doit être prise en considération, puisque c’est d’elle que la destinataire a pris connaissance en premier (cons. 2).

Est irrecevable le recours contre l’arrêt de la Cour cantonale ayant confirmé le jugement accordant au salarié son bonus.

Le Conseil fédéral a la faculté d’étendre le champ d’application d’une CCT à tous les employeurs et travailleurs qui appartiennent à la branche économique ou à la profession visée par la convention, mais ne sont pas liés par celle-ci (cf. art. 1 al. 1 et 7 al. 1 LECCT). Le but de la déclaration d’extension est de créer des conditions de travail minimales identiques pour toutes les entreprises actives sur le même marché, afin d’éviter qu’une entreprise ne puisse obtenir un avantage concurrentiel en accordant à ses employés de moins bonnes conditions. Font partie de la même branche économique les entreprises qui se trouvent dans un rapport de concurrence direct avec celles qui sont parties à la convention, en ce sens qu’elles offrent des biens ou services de même nature. Pour savoir si une entreprise appartient à la branche économique ou à la profession concernée et entre dans le champ d’application de la convention étendue, il faut déterminer concrètement l’activité généralement déployée par l’entreprise en cause, c’est-à-dire celle qui la caractérise, le but social tel qu’énoncé dans les statuts ou le registre du commerce n’étant pas déterminant (rappel de jurisprudence, cons. 4.1.1).

C’est sans arbitraire que la Cour cantonale a jugé que les agencements des vitrines à l’intérieur d’un magasin, même s’ils sont remplacés régulièrement, sont couverts par la CCT-SOR.

Dans le contrat de location de services, la bailleresse (employeuse de droit) ne s’engage pas à effectuer elle-même une prestation de travail, mais à transférer un travailleur dans l’entreprise de la locataire (employeuse de fait), cette dernière étant déchargée des exigences administratives liées à la relation de travail (salaire, cotisations sociales, etc.). En échange de sa rémunération, la bailleresse gère le recrutement du travailleur et l’administration de la relation de travail (elle est débitrice du salaire) ; vis-à-vis de la locataire, elle n’est responsable que de la bonne sélection du travailleur, mais ne promet pas un résultat. La bailleresse doit toutefois choisir le travailleur le mieux adapté aux tâches à effectuer chez la locataire et elle répond de la qualité de l’exécution de la prestation de travail. Le pouvoir de direction revient à l’entreprise locataire, qui supporte le risque d’une mauvaise exécution du travail. Dans ce cas, elle peut demander à la bailleresse un travailleur mieux adapté. La locataire est, en outre, tenue par l’obligation de protection de la personnalité du travailleur loué. Elle ne peut licencier elle-même ce dernier (rappel de jurisprudence, cons. 3.2).

Le but de la location de services est la conclusion d’un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO. La mise en relation au sens de la LSE est considérée comme effectuée dès qu’il a été indiqué à une partie qu’elle pouvait conclure un contrat avec l’autre partie. Le fait que le contrat soit effectivement conclu n’est pas pertinent pour l’application de la LSE, la mise en relation s’effectuant en amont de la conclusion du contrat de travail (rappel de jurisprudence, cons. 3.3.2).

Tant le contrat-cadre que le contrat de travail de placement au sens de l’art. 19 LSE sont conclus entre la bailleresse et le travailleur. Il n’existe pas de relation de travail entre la locataire et le travailleur placé. Les prétentions salariales doivent être formulées à l’encontre de la bailleresse. L’obligation de caution que la LSE impose pour l’autorisation administrative vise justement à protéger les prétentions salariales. La nature – contractuelle ou non – de la relation entre la locataire et le travailleur placé est controversée. Si le travailleur et la locataire concluent directement un contrat de travail, il n’y a plus location de services, tout au plus placement privé au sens des art. 2 ss LSE (cons. 5.1).

Le but de l’art. 8 al. 2 let. a LSE est d’interdire les contrats de placement exclusifs. Les contrats de placement qui instaurent une durée de validité déterminée doivent prévoir un droit de résiliation sans délai, sans réserve et à tout moment. La let. b du même article vise à empêcher que le travailleur ne soit engagé par un client qu’en passant par l’agent. Les art. 19 al. 5 let. b et 22 al. 2 LSE privilégient un engagement direct de la locataire après la période de location (sous réserve du paiement de la rémunération de la bailleresse), contre l’intérêt de cette dernière à une nouvelle location. Selon l’art. 22 al. 3 et 4 LSE, lorsque la location a duré plus de trois mois, la bailleresse ne peut exiger de rémunération supplémentaire en cas d’engagement par la locataire (cons. 6.2.2).

L’employeur peut tomber sous le coup de l’art. 324 al. 1 CO même lorsque la demeure tient à des motifs économiques ; le législateur n’a pas voulu permettre à l’employeur de déterminer unilatéralement, en fonction de ses propres besoins, la durée du travail et la rétribution du travailleur (rappel de jurisprudence).

En l’espèce, c’est à tort que l’employeur a cru détenir un pouvoir absolu sur le revenu de son employée, en cessant de lui attribuer de nouvelles tâches. Il devait dès lors verser la différence avec le salaire que l’employée aurait dû toucher en se basant sur la période durant laquelle elle avait reçu suffisamment de tâches (cons. 4.3).

En cas de demande reconventionnelle, il convient d’appliquer la règle générale de l’art. 94 al. 1 CPC et de prendre en compte la valeur la plus élevée des deux demandes et non pas d’additionner les deux demandes (cons. 6).

En l’espèce, c’est à bon droit que les instances cantonales ont rejeté l’exception d’immunité de juridiction invoquée par l’Etat étranger, le travailleur ayant exercé comme cuisinier auprès de l’ambassade.

Il est très douteux qu’un principe aussi vague que celui de la « justice sociale » fasse partie de l’ordre public visé par l’art. 190 al. 2 let. e LDIP. Qu’une norme relève du droit impératif suisse n’implique pas nécessairement que sa violation contreviendrait à l’ordre public de l’art. 190 al. 2 let. e LDIP (cons. 5.3).

Une convention par laquelle l’employeur public et l’employé mettent fin d’un commun accord aux rapports de travail est un contrat de droit administratif, qui doit fondamentalement être interprété selon les mêmes règles qu’un contrat de droit privé. L’art. 341 al. 1 CO n’interdit pas aux parties de rompre en tout temps le contrat d’un commun accord, pour autant qu’elles ne cherchent pas, par ce biais, à contourner une disposition impérative de la loi, et ce malgré le caractère relativement impératif de l’art. 336c CO. Lorsque l’accord est préparé par l’employeur, il faut que le travailleur bénéficie d’un délai de réflexion et ne soit pas pris de court au moment de la signature. Lorsqu’une volonté commune des parties de mettre fin aux rapports de travail est établie, la jurisprudence pose comme condition supplémentaire à la validité d’un tel accord, dans la mesure où celui-ci implique une renonciation du travailleur à des prétentions (existantes) de droit impératif, qu’il s’agisse d’une véritable transaction, comprenant des concessions réciproques d’importance comparable de chaque partie (rappel de jurisprudence, cons. 5.1).

En l’espèce, il n’existe pas de vice de volonté ni de contrainte, bien que l’employé ait été approché dans un couloir par son chef de division, invité à suivre ce dernier dans une salle de conférence, où les attendaient le supérieur hiérarchique direct ainsi que deux responsables des ressources humaines et que, durant cet entretien, le chef de division et le supérieur hiérarchique direct du recourant lui aient notamment expliqué que la collaboration était devenue très difficile et, afin de trouver une solution à l’amiable, lui aient proposé une convention de départ, avec un délai de deux jours pour examiner la convention et la retourner signée. En effet, l’employé a demandé des précisions sur certains manquements reprochés ; ayant ensuite relu la convention, il a demandé une modification afin de recevoir son salaire durant deux mois supplémentaires ; un des responsables des ressources humaines a indiqué que la convention prévoyait déjà un mois de salaire supplémentaire, mais s’est dit prêt à octroyer un mois supplémentaire ; l’employé ayant accepté cette proposition, il a signé la convention modifiée après avoir demandé à une des personnes présentes qu’on lui prête un stylo. Ce faisant, l’employé avait entamé une négociation, reçu et accepté une contre-proposition (cons. 5.2).

Les concessions réciproques sont d’importance comparable : l’employé recevait un mois de salaire supplémentaire par rapport à la loi, une indemnité pour reconversion professionnelle de 10’000 francs et était libéré de l’obligation de travailler pendant cinq mois ; en échange, il renonçait à se prévaloir de l’art. 336c CO (bien qu’ayant subi un infarctus durant le délai de congé, le risque pour qu’il soit en arrêt de travail pour ce motif était minime voire inexistant au moment de la signature de la convention) (cons. 5.3).

Note AW : La situation était particulière puisque l’employé a subi un infarctus après avoir signé la convention de fin des rapports. Les juges considèrent que l’employé n’a pas été pris de court, car il « n’a pas hésité à demander des explications et à discuter les termes de la convention qui lui était proposée » et qu’il a signé la convention après avoir accepté la contre-proposition sur sa demande de recevoir son salaire durant deux mois supplémentaires par rapport à l’obligation légale. La simple attitude active de l’employé a donc suffi à exclure le vice de consentement. En outre, l’infarctus subi n’était pas prévisible en raison de l’absence de prédispositions de l’employé, ce qui exclut d’en tenir compte pour évaluer le caractère réciproque des concessions. A contrario, le Tribunal fédéral ne s’est pas opposé à ce que l’on tienne compte du risque de se trouver en arrêt de travail durant le délai de congé, si un tel risque existe réellement.

Est rejeté le recours d’un conducteur des Transports publics genevois contre son licenciement en raison de consommation d’alcool.

Le harcèlement psychologique se définit comme un enchaînement de propos et/ou d’agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez longue, par lesquels un ou plusieurs individus cherchent à isoler, à marginaliser, voire à exclure une personne sur son lieu de travail. La victime est souvent placée dans une situation où chaque acte pris individuellement peut être considéré comme supportable, alors que l’ensemble des agissements constitue une déstabilisation de la personnalité poussée jusqu’à l’élimination professionnelle de la personne visée. Il n’y a pas harcèlement psychologique du seul fait d’un conflit dans les relations professionnelles, d’une incompatibilité de caractères, d’une mauvaise ambiance de travail, du simple fait qu’un supérieur hiérarchique n’aurait pas toujours satisfait à ses devoirs envers ses collaborateurs ou encore du fait qu’un membre du personnel serait invité – même de façon pressante, répétée, au besoin sous la menace de sanctions disciplinaires ou d’une procédure de licenciement – à se conformer à ses obligations résultant du rapport de travail (rappel de jurisprudence, cons. 3.2).

En l’espèce, la collaboratrice n’est pas parvenue à prouver avoir été victime d’un harcèlement psychologique. En particulier, selon les juges cantonaux, il existait dans les échanges professionnels une forme de tension, voire d’animosité, mais la collaboratrice n’était pas davantage légitimée que son collègue à s’adresser à lui de façon discourtoise. A cela s’ajoutait que l’intéressée avait persisté à refuser toute forme de médiation, alors que son collègue lui en avait fait la proposition à plusieurs reprises afin d’apaiser leurs rapports.

Le concours de responsabilités contractuelle et délictuelle, si l’acte illicite a été commis dans le cadre de relations contractuelles, est admis en droit privé et en droit public (cons. 3.3).

En l’espèce, les CFF ne répondaient que sous l’angle de la LRCF. L'action de l'employé est prescrite (cons. 5). En l’absence de plausibilité d’une faute qui pourrait être imputée à un organe des CFF, l’arrêt entrepris échappe à la critique en tant qu’il n’a pas envisagé comme fondement des prétentions du recourant une responsabilité aquilienne que ce dernier n’avait jamais invoquée (cons. 6).

Est rejeté le recours du Conseil d’Etat tessinois contre la décision des juges cantonaux de colloquer le fonctionnaire dans le nouveau modèle salarial à la fonction d’adjoint en classe 11.

En l’espèce, le grief tiré d’une violation de l’art. 111 LTF est fondé. Le tribunal cantonal aurait dû reconnaître un intérêt digne de protection aux recourants – à tout le moins à ceux qui avaient été engagés comme policiers au moment de la requête du 19 octobre 2020 –, entrer en matière sur leur recours cantonal et examiner l’ensemble de leurs griefs.

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